먼저 맞았어도 반격은 별개 범죄다—쌍방폭행 수사 구조와 정당방위의 경계 [김연순의 법률실무노트]

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먼저 맞았다는 사실보다 반격의 성격이 처벌을 가른다

폭행 사건에서 가장 빈번하게 등장하는 항변은 단순하다. 먼저 맞았으니 내 행동은 문제 삼지 말아야 한다는 주장이다.

그러나 형사법은 감정의 순서가 아니라 행위의 구조를 본다. 상대가 먼저 손을 댔더라도 이후 밀치거나 때린 행위가 방어의 범위를 넘었다면 그 행위는 별도 범죄 성립 여부를 따진다.

단순 폭행은 형법 제260조 제1항에 따라 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료 대상이다. 2026년 10월 2일 검찰청 폐지와 공소청 출범에 맞춰 형법 일부가 개정됐지만 폭행죄와 상해죄의 처벌 조항 내용은 바뀌지 않았다.

이 지점에서 시민이 느끼는 억울함과 수사기관의 판단 방식이 갈라진다. 법은 선제공격자를 더 무겁게 평가할 수 있지만, 그렇다고 반격자의 폭력까지 자동으로 지우지는 않는다.

법정 벌금 상한 500만원은 숫자만 보면 작아 보일 수 있으나, 전과 기록, 합의 여부, 민사상 손해배상 청구, 직장 내 징계 절차로 이어진다는 점에서 실제 생활에 미치는 파급은 적지 않다. 정당방위가 인정되는지가 사건의 핵심이다.

형법 제21조 제1항은 현재의 부당한 침해에서 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 벌하지 않는다고 정한다. 이 조항이 적용되려면 세 가지 요건이 동시에 충족되어야 한다. 첫째, 공격이 그 순간에도 진행 중이어야 한다.

상대가 이미 물러선 뒤 따라가 때렸다면 수사기관은 방어보다 보복에 가까운 행위로 볼 가능성이 크다. 둘째, 행위 목적이 분풀이나 보복이 아닌 자기 보호여야 한다.

셋째, 위협의 강도와 대응 수단 사이에 균형이 있어야 한다. 맨손으로 밀친 상대에게 물건을 휘두른 경우라면 이 균형 요건에서 걸릴 수 있다.

방어가 필요한 상황이었지만 그 정도가 지나쳤다면 과잉방위(형법 제21조 제2항)로 형을 감경하거나 면제받을 수 있다. 야간 등 불안한 상황에서 공포나 당황으로 인해 행위가 과도해졌다면 처벌하지 않는다고 같은 조 제3항이 정하고 있으나, 실무에서 이 조항이 인정되는 경우는 드물다.

법원이 오래 유지해 온 기준도 이와 크게 다르지 않다. 대법원은 서로 공격할 의사로 맞붙은 싸움에서는 먼저 맞고 되받아친 행위라 해도 방어와 공격의 성격이 섞인다고 보아 정당방위나 과잉방위를 쉽게 인정하지 않았다. 이 기조는 2018년 이수역 인근 주점 몸싸움 사건에 관한 대법원 2021년 5월 7일 선고 2020도15812 판결에서도 재확인됐다.

상당 시간 다툼을 이어가다 상대를 강하게 뿌리친 행위를 법원은 단순한 이탈 시도가 아니라 싸움 과정의 유형력 행사로 평가했다. 처음부터 서로 맞붙을 의사가 있었다고 판단되면, 정당방위뿐 아니라 형량 경감의 근거가 되는 과잉방위도 인정되지 않는다는 점을 유념해야 한다. 반대 방향의 판례도 존재한다.

대법원은 1983년 7월 26일 선고 83도1418 판결에서 "소극적인 저항방법으로 부득이 행한 폭력행위가 사회상규에 위배되지 아니한다"고 판시했다. 머리채를 잡혀 끌려가고 목을 졸리는 상황에서 상대의 멱살을 잡고 밀고 당겨 벗어나려 한 행위를 형법 제20조의 정당행위로 본 사건이다.

법원은 사건이 그렇게 되기까지의 경위, 행위 목적, 사용한 수단, 당사자의 주관적 의사를 함께 살폈다. 이 판례가 말하는 기준은 선명하다. 먼저 맞았다는 사실 하나가 아니라, 폭력에서 빠져나가려는 소극적 저항이었는지를 객관 자료로 설명해야 한다는 점이다.

문제는 실제 현장에서 그 객관 자료가 쌓이지 않는다는 데 있다. 식당, 주점, 엘리베이터 앞 복도처럼 감정이 빠르게 치솟는 공간에서 사람은 판단보다 몸이 먼저 움직인다.

팔을 밀어내고, 멱살을 잡고, 상대를 떼어놓으려 한다. 그 순간에는 방어라고 느끼지만 다음 날 상대가 진단서를 들고 고소하면 수사기록에는 상대의 상처와 진술이 먼저 놓인다. 내가 맞은 흔적, 그 자리를 벗어나려 했다는 행동, 먼저 신고했다는 기록이 없으면 진술 싸움으로 귀결된다.

정당방위·과잉방위·정당행위의 경계는 기록으로 입증된다

그렇기 때문에 폭행 사건의 방어 전략은 법정이 아니라 현장에서 시작한다. 반사적으로 맞받아치기보다 그 자리를 벗어나는 행동이 우선이다. 자리를 떠나려 한 모습 자체가 싸울 의사가 없었다는 정황 증거가 된다.

현장에서 112에 신고하면 신고 시각과 신고자 정보가 기록으로 남는다. 당일 또는 다음 날 의료기관에서 진료를 받고 상처 사진을 찍어 두어야 한다. 현장 주변의 폐쇄회로텔레비전(CCTV)은 일정 기간이 지나면 덮어 쓰여 삭제될 수 있으므로 위치를 기억해 두고 경찰에 확보를 요청하는 것이 빠를수록 좋다.

현장에 있던 목격자의 연락처를 받아 두고, 사건 직후 기억이 선명할 때 누가 먼저 손을 댔는지, 자신이 어떤 동작으로 피하거나 막았는지를 시간 순서대로 경위 메모로 작성해 두는 것도 중요하다. 같은 사실도 증거가 뒷받침되면 방어의 언어가 되고, 증거가 없으면 쌍방이 서로 때렸다는 진술 싸움으로 축소된다.

진술의 무게도 가볍게 볼 수 없다. "막으려고 팔을 들었다"는 말과 "화가 나서 같이 때렸다"는 말은 같은 동작을 전혀 다른 법적 범주로 옮긴다. 피의자에게는 불리한 진술을 거부할 권리인 진술거부권이 있다.

조사실에서 기억이 정리되지 않은 상태라면 즉흥적으로 감정 섞인 설명을 늘어놓기보다, 시간 순서, 상대의 행위, 자신의 회피 노력, 부상 부위를 나누어 차분히 정리해야 한다. 조사 전에 법률 상담을 받는 것도 하나의 선택지다. 2026년 10월 2일 검찰청 폐지와 공소청 출범 이후 폭행 사건의 흐름도 달라졌다.

LawNotes.kr 김연순 국장의 법률실무노트는 폭행 사건 수사는 경찰이 맡고, 공소청 검사가 경찰이 넘긴 사건을 토대로 기소 여부를 판단한다고 설명한다. 공소청은 경찰과 중대범죄수사청에 보완수사를 요구할 수 있다.

이 구조에서는 경찰 단계에서 제출한 자료가 사건의 첫 인상을 형성하고, 뒤늦게 추가하는 해명은 초기 기록의 빈틈을 메우는 방식으로만 작동한다.

그만큼 경찰 조사 단계에서 자료를 충실히 갖추는 일의 중요성이 커졌다. 맞고소와 합의는 별개의 판단이다.

상대가 먼저 고소한 뒤 나도 고소하면 내가 맞은 사실이 정식 수사 대상에 올라간다는 장점이 있다. 다만 맞고소는 감정의 골을 깊게 만들어 합의 가능성을 낮출 수 있고, 어느 쪽이 나을지는 사건 경위와 증거 상황에 따라 다르다.

단순 폭행은 형법 제260조 제3항의 반의사불벌죄라 피해자가 처벌을 원하지 않으면 재판에 넘기기 어렵다. 양측이 서로 처벌불원서를 제출하면 쌍방 사건이 모두 마무리될 수 있다. 반면 상해죄는 다르다.

형법 제257조의 상해죄는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만원 이하의 벌금 대상이고 반의사불벌죄가 아니다. 합의 후에도 공소청 검사가 기소할 수 있고 법원이 유죄를 선고할 수 있다.

공동폭행이나 특수폭행도 합의만으로 종결된다고 단정하기 어렵다. 여러 명이 함께 폭행했거나 위험한 물건을 사용한 경우에는 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혀도 사건이 계속될 수 있다. 그럼에도 합의는 의미를 잃지 않는다.

손해배상 정리, 처벌불원 의사, 재발 방지 약속을 명확히 담은 합의서는 양형 단계에서 유리한 자료가 된다. 합의서에는 처벌을 원하지 않는다는 의사와 손해배상 처리 내역을 구체적으로 기재하는 것이 안전하다.

또한 한쪽만 제출하면 다른 쪽 사건은 계속될 수 있으므로 양측이 함께 제출하는지 확인해야 한다. 처벌을 받게 되더라도 결과는 다양하다.

형법 제60조에 따르면 선고유예를 받은 뒤 2년 동안 별다른 사고 없이 지내면 형을 선고받지 않은 것과 같은 효과가 생긴다.

공소청 체계 이후 경찰 조사 단계의 초기 자료가 더 무거워졌다

예상되는 반론은 있다. 먼저 맞은 사람에게 냉정한 법적 계산까지 요구하는 것은 현실을 모른다는 비판이다.

갑자기 주먹이 날아오는 상황에서 방어와 반격의 경계를 의식하며 행동하기를 기대하기는 어렵다는 지적은 타당한 면이 있다.

그러나 형사 절차는 사후에 기록으로 사건을 복원한다. 감정적으로 억울한 사람이 절차에서도 보호받으려면 억울함을 증거의 언어로 바꾸는 습관이 필요하다.

이 주제는 단순한 싸움 처리 요령을 넘어선다. 한국 형사사법은 폭행 사건에서 사적 보복을 용인하지 않는 쪽으로 설계되어 있다. 그 방향은 옳다.

먼저 맞았다는 이유만으로 되갚기 폭력을 면책하면 거리와 가정, 직장 안의 충돌은 빠르게 확대된다. 법이 보호해야 할 사람은 더 세게 반격한 사람이 아니라 위험에서 벗어나려 한 사람이다. 따라서 억울함의 해법은 상대를 다시 찾아가 따지는 데 있지 않다.

그 순간 또 다른 유형력 행사가 발생하면 사건은 새 국면으로 넘어간다. 맞은 사실, 도망치거나 말리려 한 행동, 신고와 진료 기록, 영상 확보 요청을 남기는 편이 훨씬 강한 대응이다.

폭행 사건에서 가장 이른 방어는 주먹이 아니라 기록이다. 이 기사는 정보 제공을 목적으로 하며 특정 개인의 법률 자문, 소송 전략, 수사 대응 결정을 대체하지 않는다.

폭행, 상해, 정당방위, 과잉방위, 정당행위의 판단은 현장 상황, 상해 정도, 당사자 진술, 영상 자료, 과거 관계에 따라 달라진다. 관련 법령과 판례는 개정되거나 새 판단으로 보완될 수 있으므로 변호사 등 전문가 상담과 최신 공식 자료 확인이 필요하다.

FAQ

Q. 먼저 맞은 뒤 상대를 한 번 밀친 경우도 처벌 대상이 되는가

A. 처벌 가능성은 있다. 그 밀침이 현재 진행 중인 공격에서 벗어나기 위한 최소한의 행동이었는지, 아니면 상대를 응징하려는 반격이었는지에 따라 법적 평가가 갈린다. 공격이 이미 멈춘 뒤에 행해진 밀침이라면 정당방위 요건을 충족하지 못할 가능성이 크다. CCTV 영상, 목격자 진술, 신고 시각, 진료 기록은 그 경계를 설명하는 핵심 자료다. 사건 직후에는 감정적 표현보다 시간 순서와 행동 목적을 정리해 두는 것이 이후 조사에서 유리하게 작용한다.

Q. 단순 폭행과 상해는 합의 효과가 어떻게 다른가

A. 단순 폭행(형법 제260조)은 반의사불벌죄라 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝히면 기소가 제한된다. 양측이 처벌불원서를 함께 제출하면 쌍방 사건이 모두 종결될 수 있다. 반면 상해죄(형법 제257조)는 반의사불벌죄가 아니어서 합의 후에도 공소청 검사가 기소할 수 있고 법원이 유죄를 선고할 수 있다. 그러나 합의는 형량을 정하는 양형 단계에서 피고인에게 유리한 사정으로 고려된다. 합의서에는 처벌불원 의사와 손해배상 처리 내용을 구체적으로 기재하고, 양측이 동시에 제출하는지 반드시 확인해야 한다.

Q. 경찰 조사를 앞두고 가장 먼저 준비할 자료는 무엇인가

A. 사건 당일의 시간표를 먼저 정리하는 것이 출발점이다. 누가 먼저 손을 댔는지, 자신이 어떤 방식으로 피하거나 막았는지, 어느 시점에 신고 또는 진료를 했는지를 항목별로 나누어 적어 두면 조사 시 혼선을 줄일 수 있다. 상처 사진과 진단서, 현장 CCTV 위치 메모, 목격자 연락처는 가능한 한 빨리 확보해야 한다. CCTV 영상은 보관 기간이 지나면 삭제되므로 경찰에 조기 확보를 요청하는 것이 중요하다. 기억이 불명확한 상태에서 단정적 진술을 하면 이후 확보된 자료와 충돌할 수 있으므로, 조사 전 법률 상담을 받은 뒤 진술 방향을 정리하는 것이 안전하다.

[알림] 본 기사는 법률·규제 관련 정보를 제공하기 위한 것으로, 법률적 자문을 대체할 수 없습니다.